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功能分化社会的法学与经济学<sup>*</sup> ——圭多(9)

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85 (1982), at 91.在《法和经济学的未来》中，他进一步通过发展马斯格雷夫的“有益品概念”直接把分配问题纳入人们的效用函数：一种有益品是人们不愿意给它打上价码的物品，也就是不愿意通过市场机制来分配的物品，如生命、血液、人体器官等；另一种是人们不反对定价本身，但反对现有的财富分配状态对该物品的配置产生决定性影响，如教育和医疗，如果完全由市场配置，必然导致富人获得更多的知识和更好的健康，从而全方位地加剧和固化阶级差异。在这个方面，圭多的分析与现有的经验社会科学研究得出了相似的结论。比如，过度依赖市场调节来提供教育产品，已经导致美国社会的阶层固化。中产以上家庭不仅居住在更加安全、基础设施更加完善的区域，可以把孩子送到更好的私立学校，而且父母中至少有一方（一般是母亲）有更多的时间陪伴子女，子女生活在父母俱全的家庭的可能性更高，因此这种家庭出来的孩子综合素质更高，社会性更强。而穷人家的孩子不仅居住在不安全的、基础设施不完善的社区，只能上教育质量日益恶化的公立学校，而且生活在单亲家庭中的比例很高，即使是在双亲家庭，父母也都疲于奔命，一家人围坐桌边吃晚餐的机会很少。这种家庭出来的孩子综合素质低，社会性差，成为“成功人士”的可能性非常小。由此导致了强者愈强，弱者愈弱的社会现实。37参见［美］罗伯特·帕特南：《我们的孩子》，田雷、宋昕译，中国政法大学出版社2017年版。还有学者指出：“资本主义取信于人的核心承诺是稳步提升所有人的生活水平，这个承诺已经破产：它持续改善着一小部分人的生活水平，而置其他人于不顾。”38Paul Collier,The Future of Capitalism: Facing the New Anxieties, Harper, 2018, p.3.根据一项发表在《科学》杂志上的研究，美国的“八零后”中有一半与其父母亲一辈在同样年龄时的情况相比生活状况绝对恶化了。39R. Chetty, D. Grusky, M. Hell, N. Hendren, R. Manduca, and J. Narang, "The Fading American dream: trends in absolute income mobility since 1940",Science,356 (6336), (2017), pp.398-406.这种状况在很大程度应当归咎于新自由主义政治理念与新古典经济学合力促成的过度强调市场作用的法律和公共政策。除此以外，他还把人们对市场经济或计划/指令经济本身的偏好纳入效用范围：“我们当然可以而且应当根据指令结构和市场结构作为手段的相对效率、也就是根据它们为我们带来结果的相对能力来分析它们的优劣。但这样一种分析是不完整的，因为它无法解释为什么即使与其他选项相比它更没有效率、成本更高的时候，有些人仍然想要采用一种市场结构或命令结构。它未能考虑到有些人喜欢市场，而另外一些人喜欢指令，而且这种偏好是他们的效用函数的一部分。”40［美］圭多·卡拉布雷西：《法和经济学的未来》，郑戈译，中国政法大学出版社2019年版，第158页。将效用函数的范围做如此扩展之后，经济学是否有能力加以处理？经济学是否会因此丧失其核心能力？这些问题在《法和经济学的未来》中也有讨论。进而，作为侵权法学者，圭多从其学术生涯的一开始就认识到有相当一部分人类活动涉及一方非自愿的非合意互动或“被迫的交易”，因此，假定工人与雇主、行人与司机、排污企业与周围住户可以通过自愿交易来达致“有效率的结果”，不仅忽视了正的交易成本，也忽视了生命、人身安全价值与财产价值之间的不可通约性、谈判能力差异以及公平正义等非功利价值。反过来，法律人所主张的生命无价，“实现正义，哪怕天崩地裂”，又忽视了人们愿意承担风险（包括生命危险）以换取现代工业社会所带来的各种便利的事实。现代社会试图在鼓励创新与维护公平的社会秩序之间保持平衡。侵权法可以一方面鼓励危险的创新行为，另一方面要求创新者合理补偿那些无法从创新中直接获益的受害者。圭多写道：“侵权法是通过改进的市场和改进的计划来尝试优化和分配我们不想借助纯粹计划或纯粹市场来处理的有益品的主要例子。侵权法不会说自己所做的事情就是给生命或安全定价。它标榜的价值永远是补偿受害者、纠正错误、使受害者恢复到事故发生之前的状态（这在大多数侵权案件中是不可能做到的）。但是我们做这些事情的方式具有与给生命和安全定价一样的效果。它让那些想要购买生命或安全这一类善品的人支付合适的价格。”41同上注，第44页。“我们在侵权法中所做的事情在某种程度上就是给生命和安全定价，但我们做这些的方式比较隐蔽，以至于不会产生明显和直接的定价所导致的那种沉重的道德成本。”42同上注，第45页。如果考虑到道德成本，则许多看起来与效率原则背道而驰

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