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功能分化社会的法学与经济学<sup>*</sup> ——圭多(5)

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举例来说，损害的成本让工人还是让雇主来承担是没有区别的。用纯粹的资源分配—损失分配理论的话来说，如果损失由工人来承担，他可以投保，然后要求提高工资以弥补保费。或者，他虽然不投保，但仍然可以要求提高工资来补偿自己所承担的风险。反之，如果雇主被要求承担工伤损害的成本，他会降低工人的工资。无论是哪种情况，按照这种理论，成本最终都会体现到工资和价格中。18Guido Calabresi, "Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts" , 70Yale Law Journal499, 505 (1961). 不同的是，卡拉布雷西是把这种理论作为批判对象而呈现出来的。由于他并没有读到科斯的论文，他批判的对象是陶西格于1911年以及布朗于1922年提出的理论。19Frank W. Taussig,Principles of Economics, Macmillan, 1911, pp.326-327； Brown, "The Incidence of Compulsory Insurance of Workmen", 30Journal of Political Economy67 (1922).也就是说，卡拉布雷西是把“科斯定理”的主要内容作为批评对象来加以描述的。在描述之后，他马上说：这种理论对现实的再现是“很不准确的”，它假定了一个“全知的、完全理性的经济世界，而这个世界根本不存在”。20Guido Calabresi, "Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts" , 70Yale Law Journal499, 505 (1961), p.506.这显然不仅“先知先觉”地批评了科斯“社会成本问题”的主要论点，还否定了“科斯定理”的原创性！而且，圭多不仅描述并批判了科斯在“社会成本问题”中表述的“损害的相互性”观点，还进一步分析了在“损害的相互性”这一叙事框架下看起来完全正当的交易在现实中无法达成的原因。再一次，他未能提出“交易成本”这样一个一般性的概念，但是点出了科斯未能明确化的“交易成本”的可能形态。他指出的因素是垄断。垄断企业所出售的商品或服务价格本来就是扭曲的，无法准确反映成本。因此，让垄断企业来承担工伤损害的成本，只是使价格更扭曲，无法达致有效率的结果。这使我们看到了现代功能分化社会中学科分野的实例。经济学家的主要对话对象是别的经济学家，他们不关心自己的假定是否真实，是否会被“外行”耻笑。科斯对一种明显荒谬的假定的认真处理确立了他在经济学学科传统中的地位，而卡拉布雷西对它的基于常识的反驳则被大多数经济学家所无视。三、“法和经济学”与“法律的经济分析” 法和经济学作为一种思维方式可以追溯到现代经济学的鼻祖亚当·斯密（Adam Smith）。他不仅留下了《国富论》《道德情感论》和《法理学讲义》三部分别研究经济学、伦理学和法学的作品，而且在每一部作品中都并非采用一种单一的方法来研究一个单一的问题，而是透过经济来看伦理和法律，也透过伦理和法律来看经济。这也正是圭多的这本《法和经济学的未来》所提倡的交叉互惠式的研究方法。在《国富论》中，斯密写道：每一个人，只要他不违反正义的法律，就享有完全的自由去以他自己的方式追求自己的利益，并且以他的勤劳和资本来与其他个人或群体竞争。主权者因此得以完全避免承担这样一项义务，如果要履行这项义务就会受到各种谬见的影响，而恰当履行这项义务又超出任何人类智慧或知识之所及：这项义务就是监督私人的劳作，并将其引向最能促进社会利益的用途。依循自然自由的法则，主权者只需承担三项义务，三项极其重要但为常人常识所能接受和理解的义务：首先是保卫社会免于暴力和其他独立社会之侵犯的义务；其次是尽可能保护社会的每一成员免受其他成员之不义侵害或压迫的义务，或建立恰当的司法制度的义务；第三是兴建并维护某些公共工程和某些公共机构的义务，这些公共事业很难出于私人利益或社会上一小部分人的利益而被建立起来并得到维护，因为私人从中得到的利益无法补偿兴建和维护它们所付出的成本，但它们给整个社会带来的好处却远远超出其成本。21Adam Smith,An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations(1776), edited by Edwin Cannan, University of Chicago Press, 1977, pp.914-915. 斯密所指出的国家的三项义务，分别对应于霍布斯所强调的安全、洛克所强调的公正司法以及经济学家所谈到的公共物品与外部性。经济学理论认为，如果一项商品或服务的全部成本都可以

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